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【前沿觀察】

沈建峰

業務外包、勞務外包是新業態領域平臺用工中常見的用工方式。其中，業務外包是平臺企業將特定區域或領域的業務經營承包給第三方完成；勞務外包是平臺企業或業務承包企業將勞動用工管理業務通過簽訂協議交由第三方完成。外包方式的運用為平臺經濟的組織提供了便利，但其也會帶來用工主體難以確定、用工關系法律性質難以判斷等問題，這已經成為新就業形態勞動者權益維護和用工關系調整中的難題，在前不久人社部、最高法聯合發布的新就業形態勞動爭議典型案例中，網約配送員何某案所涉及和解決的就是該問題。

在該案中，一方面，某貨運代理公司承包經營某外賣平臺配送站點，構成業務外包關系。從當事人簽訂的協議看，貨運代理公司與勞務公司約定由該公司招募和管理員工并支付報酬，構成勞務外包關系，通過層層外包形成了一道道“隔離墻”，從形式上看，勞動者與勞務公司建立法律關系，其與貨運代理公司以及平臺企業在法律上的關聯被切斷。另一方面，盡管當事人之間有清晰的約定，但從用工過程來看，是貨運公司對勞動者進行用工管理并向勞動者支付報酬，當事人之間的約定與用工過程的實際發生分離。該案中通過層層外包建立“隔離墻”、用工事實和約定分離是平臺用工中的典型情況，這也是本案的典型意義所在。

就本案的裁判而言，首先需要解決的是用工關系當事人確定以及用工關系性質判斷問題。對該問題的處理應遵循事實優先的原則，不拘泥于當事人之間形式性的約定。事實優先是國際勞工組織第198號《關于雇傭關系的建議書》確認的原則，也是我國勞動法學理論和實踐中解決用工關系定性等問題的通說。基于事實優先的裁判思路，本案根據貨運代理公司的用工管理、報酬支付等行為，一方面認定用工關系的主體是貨運代理公司和勞動者，另一方面認定當事人之間出現了人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性，因此構成勞動關系。本典型案例的重要意義在于，進一步明確了事實優先原則的適用范圍，在認定當事人之間法律關系性質以及確定用工關系當事人時均應遵循該原則。

就本案所涉及問題的制度完善而言，尚可以討論的是層層外包情況下當事人之間的責任分擔問題。對此，人社部、最高法等八部門發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）提出，對采取外包等其他合作用工方式，勞動者權益受到損害的，平臺企業依法承擔相應責任。最高法發布的《關于為穩定就業提供司法服務和保障的意見》則提出，推動完善勞動者因執行工作任務遭受損害的責任分擔機制。在制度設計方面，應基于互聯網平臺作為外賣配送等行為的組織者身份，明確其應承擔對外包企業選擇、監督的義務，同時明確在其未履行上述義務時，根據其過錯確定責任份額。《指導意見》明確了平臺企業的義務，提出“平臺企業采取勞務派遣等合作用工方式組織勞動者完成平臺工作的，應選擇具備合法經營資質的企業，并對其保障勞動者權益情況進行監督”，但未將違反義務和責任承擔明確掛鉤。此外，在未來的制度選擇上，也可以考慮基于平臺分散風險的可能性，在一定情況下，讓平臺承擔相應的保障勞動者權益的責任。

平臺外包用工中的用工關系性質、主體確定與責任承擔是新就業形態勞動者權益保障中的基礎性問題。該典型案例依據現行法和理論通說對其裁判口徑進行了明確，也為未來制度完善提供了思考空間。除了上述以層層外包的實踐為前提的討論外，未來尚可以考慮“純化用工關系”的思路，即采取制度措施減少為了建立責任“隔離墻”而進行層層轉包的情況。對此，一些地方性意見中已有明確要求，湖北省人社廳等九部門發布的《關于切實維護新就業形態勞動者勞動保障權益的若干措施》提出“鼓勵平臺企業直接用工，提高自有員工比例”。通過“純化用工關系”、事實優先原則的運用以及責任分擔機制的建立，平臺外包用工中勞動者權益保障問題將能得到更好解決。

（作者為中央財經大學法學院教授）

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